Inclusão da TUST/TUSD na base do ICMS será julgada dia 22 pelo STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) incluiu, na pauta de 22 de fevereiro, os recursos que discutem a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) na base de cálculo do ICMS na pauta da 1ª Seção de 22 de fevereiro.

Vale lembrar que o tema chegou a ser incluso em pauta em 2023, mas passou por adiamento duas vezes. Muitos especulam em um novo pedido de adiamento, visto que o impacto tributário será enorme, conforme demonstraremos a seguir.

Segundo dados do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg), o impacto na arrecadação anual dos Estados e do Distrito Federal é estimado em R$ 13,4 bilhões. Ocorre que se os Estados forem obrigados a devolver os valores arrecadados indevidamente, o montante poderia atingir a marca de R$ 110 bilhões.

Estamos diante de uma situação com impactos jurídicos e principalmente políticos, uma vez que impacta diretamente nos orçamentos dos Estados.

A Tusd (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) é encargo que visa cobrir os custos decorrentes da atividade de distribuição, ao passo que a Tust (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) remunera os custos decorrentes da atividade de transmissão de energia elétrica. Ambas as tarifas são estabelecidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e são pagas pelos usuários do setor elétrico em razão do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia.

Se por um lado os Estados defendem a legalidade da inclusão da Tusd e da Tust na base imponível do ICMS, sob o argumento de que não seria impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

No entanto, não se pode perder de vista que os valores correspondentes à Tust e Tusd são uma contrapartida paga pelos serviços de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, permitindo que a energia esteja ao alcance dos usuários.

Considerando os ditames da Constituição Federal e da Lei Kandir, o ICMS só pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida, isto é, sobre o montante entregue ao consumidor mediante a saída na linha de transmissão e entrada em sua respectiva residência.

Em outras palavras, o fato gerador do ICMS só ocorre na operação de venda da energia elétrica, e não sobre as atividades de transmissão e distribuição da energia, que são meros serviços meio para viabilizar o consumo.

Além disso, para complementar a Lei nº 9.427/96 é clara ao dispor que as atividades de transmissão e distribuição de energia se classificam como serviços públicos, razão pela qual devem ser tributados como tal.

Estamos acompanhando o desenrolar da discussão, estamos à disposição para eventuais dúvidas.

Em meio a desafios tributários, a equipe de Energia da Moriki Associados está pronta para oferecer suporte e orientação especializada. Entre em contato conosco para obter assistência personalizada e manter-se atualizado sobre as nuances jurídicas que impactam o setor energético.